非法经营罪案例解读

【案情简介】

被告人赵某，原系深圳市甲公司股东、法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，羁押于深圳市福田区看守所。

公诉机关指控：2013年11月5日，被告人赵某在深圳市注册成立甲公司，经营范围为电子通讯产品的研发与销售、其他国内贸易。被告人赵某以公司的名义从乙公司采购用于生产制造“伪基站”设备所需的主要零部件(通讯板、双工器、功放器等)，然后再通过淘宝网店对外销售。被告人闭某受雇于甲公司，负责在网上以“伪基站”半成品的名义销售该公司的“伪基站”主要零部件。截止2014年3月，甲公司向乙公司采购“伪基站”设备配件金额达人民币143800.00元以上，通过淘宝店对外销售“伪基站”设备配件金额为人民币280800.00元。

【诉讼策略】

1.释明法理，赵某自动投案

律师接受委托时，赵某尚未归案。律师介入后，得知本案系公安部督办，在当地影响力较大，经详细了解案发经过和赵某公司经营过程后，律师从目前公安机关“网上追逃”力度，谈到相关的投案自首的法律规定，向赵某分析自动投案的利弊。赵某权衡利弊后，决定签订委托手续并由律师陪同到公安机关自动投案。

2.知己知彼，打断控方证据链

公诉人指控犯罪的过程就是建筑大厦，证据本身是建材。而律师的工作则是拆除城墙的过程，拆解一砖一瓦终使大厦坍塌。

律师经过详细阅卷，制作阅卷笔录和质证意见，将在案的证言、物证、书证进行横向和纵向对比并制作图表，赵某和员工闭某的证言、物证和书证均可以证实“赵某从甲公司购进大量用于生产制造‘伪基站’设备所需的主要零部件(通讯板、双工器、功放器等)，然后在淘宝网对外销售”的事实。

本案虽然有程序瑕疵，但并不属于程序严重违法的情形，尚不足以启动非法证据排除程序，控方完全可以通过“情况说明”等材料进行补正，并不足以撼动控方的证据大厦。因此本案若要实现有效辩护，还应从实体辩护入手。

从控方的证明逻辑入手，赵某涉嫌非法经营罪，是适用225条第一款中“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，还是适用第四款兜底性条款，起诉书并未予以明确。因此辩护的方向首先要论证主要零部件(通讯板、双工器、功放器等)是否属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”;若不属于，还需论证赵某的行为不属于第四款“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，而实践中兜底性条款的扩大性使用已成常态。

非法经营罪旨在打击扰乱市场经济秩序的非法盈利行为，现有法律法规对于通讯板、双工器、功放器是否属于专营专卖限制买卖的物品这个问题并未予以明确规定;而是否扰乱市场经济秩序是一种结果状态，标准更是难以准确界定，完全依赖于法官自由裁量。

若要对上述两个问题进行准确定性，必须了解通讯板、双工器、功放器的相关市场情况。律师第一时间前往看守所会见被告人赵某，详细了解通讯板、双工器、功放器的功能特征、市场销售情况等，初步印证了律师的判断，上述零部件不仅仅可以用于制作伪基站，还常用于组装教学设备等，而且市场上大量商家也销售上述零部件。为证明赵某的说法，律师两次前往深圳华强北电子市场，实地进行调查取证，发现在市场上双工器、功放器等零部件随处可见。

3.调查取证，变被动为积极辩护

律师行有句“名言”：做律师不要做诉讼律师，做诉讼律师不能做刑事诉讼，做刑事诉讼决不能“调查取证”。曾经多名律师因为调查取证，而以伪证罪被立案调查。而刑事诉讼中，律师调查权难以实现的情况下，律师只能在法庭上针对现有案卷材料进行消极辩护，而且本案调查取证工作量很大，需要大量调取证言和物证，申请法院进行调查取证操作性较低。鉴于本案拟收集的是有利于被告人的新证据，并不是寻找控方已经调查过的证人或被害人，而且调查取证的风险可以通过规范调查程序予以控制。经过当事人家属了解市场初步情况，律师拟定详细的调查取证提纲及注意事项，准备好调查取证所需的设备后，开始调查取证。

律师对当地三个较大的零部件销售市场进行调查统计，分别统计了三个市场中的公司总数，销售通讯板、双工器和功放器的公司数量。为证明该份证据的真实性和同一性，凡是接受调查的公司，律师都从该公司购买了通讯板、双工器和功放器，并开具发票或者收据，在收据上详细记录型号和参数。然后在三个市场中挑选几个销量较大的公司的主管人员、销售人员进行询问，形成笔录。向证人取证过程中，律师严格按照《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的程序规定，由两名律师共同询问，对每一个证人单独询问制作笔录，全程拍摄同步录音录像。

4.无罪辩护与罪轻辩护的策略性选择

经调查：被告人赵某所销售的零部件中的双工器、功放器，不仅可以用于制作伪基站，还可以用于组装电子教学设备，家用音响等产品，而且在当地市场上多家公司在销售双工器和功放器，这充分说明双工器和功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。而现有证据显示通讯板和双工器、功放器的数量是混同的，无法进行区分，因此，通讯板的销售数额无法认定。

鉴于此，律师征得被告人同意后，首选做无罪辩护，第二方案是罪轻辩护。

虽然认为赵某不构成犯罪，但是鉴于司法实践的现状，一旦律师选择做无罪辩护，则意味着被告人当庭认罪情节的丧失，甚至是自首情节的不予认定;对于被告人不认罪的案件，公诉人往往也会向法庭提出顶格量刑建议。因此，为维护委托人最大利益，大多数案件中做罪轻辩护毫无疑问是更优选择，尤其是在案证据较为充分，足以认定被告人有罪的情况下。而实践中无罪判决率极低，经统计不到千分之一，无罪辩护的风险较大。

具体到本案中，做无罪辩护同时还应避免无罪辩护不成功，从而影响自首情节的认定。因此律师建议被告人在开庭过程中，只需如实陈述自己的行为，对于是否承担刑事责任的法律问题交由法庭判断，并明确表示服从法庭的判决，以此避免无罪辩护不成功对自首带来的不利影响。而律师则独立行使辩护权。

选择做无罪辩护后，在法庭上仅就本案的定性问题做无罪辩护，至于“量刑问题”则选择在庭后适当的时间再行提交。否则，容易冲淡无罪辩护的主题，削弱辩护律师做无罪辩护的坚决态度、自信和底气，从而会动摇法官在法庭审理过程中，对案件定性的内心判断。

4. 两次开庭，终获无罪判决

第一次开庭过程中，在法庭调查环节，律师意在通过对同案被告人赵某、王某、曾某等人进行询问，询问通讯板、双工器、功放器的用途和市场流向，借助同案犯的当庭供述向法庭阐明双工器、功放器不仅仅可以用于制作伪基站，还可以用于制作教学设备和家庭影音设备，而且市场上多家公司都在销售双工器和功放器。因此，双工器和功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。调查环节结束后，合议庭意识到问题遂即决定休庭。

两个月后第二次开庭，律师当庭提交了调查取证的证人证言和市场销售情况等证据，用于证明赵某销售的双工器和功放器不属于“专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，赵某的销售行为属于市场上合法的经营活动，并没有扰乱市场秩序。

公诉人以“没有在开庭五日前提交”为由，拒绝辩护人当庭举示证据。辩护人回应：《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第182条仅是规定了法庭应当提前五天通知辩护人向法庭提交证据，明确了法庭的通知义务，并不等同于民事诉讼的举证期限，并没有明确规定未在开庭前五日内提交则丧失证据资格。

可喜的是，法院最终采纳了律师的辩护意见。由侦查为中心向审判为中心转变的司法改革，使得法官的独立裁量权越来越大，法院最终认定赵某以及公司的员工闭某不构成犯罪，宣判无罪释放。