装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，他人雇请的工人受伤能否认定工伤

〖摘要〗：装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，他人雇请的工人受伤，在现实中这种情况很普遍，然而，实践中，各地裁判尺度不一，给律师和裁判者处理类似案件带来了较大的难度。笔者认为：装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，不构成违法分包，无需承担用工主体责任，即不能认定为工伤。

   〖关键词〗：装饰装修单位、工伤认定、违法分包、用工主体责任、不认定为工伤

一、引发思考之案例

甲公司是一家装饰装修公司，经营范围室内外装饰工程设计及施工等。2019年甲公司承揽了某小区某单元某房的装修工程，后公司将其中的油漆项目分包给张三，张三又叫了李四来干活，后李四在作业时不慎从凳子上滑落至地面而受伤。后李四向事故发生地的人力资源和社会保障局申请认定工伤，人力资源和社会保障局以李四的申请符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定为由，同意认定为工伤。甲公司不服向法院提起一审、二审诉讼，法院驳回了甲公司要求撤销工伤认定决定的行政诉讼请求。甲公司不服向省高院提起再审申请，现该案正在审理中。

该案中，甲公司所处的行业未有法律、行政法规规定需准入资质，也没有任何法律、行政法规规定，承揽的装饰装修工程中的部分项目不可以分包给个人，所以装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，不构成违法分包，无需承担用工主体责任，即不能认定为工伤。事发地人力资源和社会保障局以及一审、二审法院的认定，甲公司深感不合理，这引起笔者对装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，他人雇请的工人受伤能否认定工伤之思考。

二、装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，他人雇请的工人受伤，不构成违法分包，无需承担用工主体责任，即不能认定为工伤。

1、根据最高人民法院(2014)民申字第938号民事裁定书,明确论述了《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工,必须具备相应的施工资质。因此,本案中，甲公司将案涉工程中的油漆项目分包给张三,并未违反法律、法规规定,不属于违法分包。故而,在没有任何法律、行政法规规定甲公司属于违法分包的情况下,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款也不能适用。此外,张三与李四成立雇佣关系,雇佣关系属于合法关系,受法律保护，李四可以就其损失以雇佣关系向张三主张赔偿。

2、根据《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》:“最高人民法院经研究,答复如下:“郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系,不受科力源公司各项劳动规章制度的制约,也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议,也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程,并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故,郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体,科力源公司不属于建筑施工、矿山企业,故该规定不能扩大适应于本案。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程,其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼,要求科力源公司、张龙驰承担责任,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。”因此,本案中，甲公司作为非建筑企业、矿山企业的发包方也无需对李四承担用工主体责任(工伤保险责任)。

综上，笔者认为：违法分包，应当是法律、行政法规对分包的内容作出过禁止性或者不能性的规定，而用工单位违反了法律、行政法规中的相关规定，才需承担用工主体责任。况且，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之规定以及《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》可知，关于违法分包由用工单位承担用工主体责任主体的适用于特定主体 ,不能扩大适用到非建筑施工、矿山企业。装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，他人雇请的工人受伤，之所以不构成违法分包，无需承担用工主体责任，即不能认定为工伤，是因为，一方面装饰装修单位不属于建筑施工、矿山企业类企业，另一方面是没有法律、行政法规规定从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质。所以，笔者认为：装饰装修单位将承揽工程中的部分项目分包给他人，他人雇请的工人受伤，不构成违法分包，无需承担用工主体责任，即不能认定为工伤。

法律法规链接：

1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2、《工伤保险条例》第十四条（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。

4、最高人民法院(2014)民申字第938号民事裁定书。

5、《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》。